Kategorie: Aktuelles

In der kürzlich erschienen und öffentlich-rechtlich finanzierten ARTE-Reportage „Corona: Deutsche, Franzosen und Schweden in der Krise“ zeigen sich erfreulich ausgewogene Ansätze der Dartellung.

Am 9. Oktober 2020 haben wir zu einer Podiumsdiskussion eingeladen. Wir: eine Gruppe von Menschen aus unserer Region, die selbst an der Gestaltung unserer Gegenwart und Zukunft mitwirken möchte. Das Motto lautete: „Corona lasst uns reden!“ Unser Anliegen war es, einen konstruktiven Dialog in unserer Gemeinde Grafing anzuregen, in dem alle betroffenen Positionen ausgetauscht hätten werden sollen.

Damit dies gelingt, haben wir Menschen eingeladen, die die Strategie der Regierungen mittragen. Einer unter ihnen, der Bürgermeister von Grafing, Herr Christian Bauer, nahm unsere Enladung zu unserer Freude an.

Mit dem Beginn unserer Veranstaltung offenbarte sich, dass Herr Bauer, entgegen seiner Ankündigung, nicht erscheinen würde. Unsere Moderation versuchte daher, Stimmen aus dem Publikum zu gewinnen, die sich für die Verhältnismäßigkeit der Corona-Maßnahmen aussprächen. Obwohl dies nicht gelang, verbrachten wir einen gepflegten Abend, in dem insbesondere das übergroße Bedürfnis vieler Teilnehmenden deutlich wurde, endlich in eine offene Kommunikation zu treten. Insbesondere die Frage, wie Kinder achtsam durch diese Krise gebracht werden können, berührte zahlreiche Gäste. Auch die Anwesenheit einiger Stadträte, von denen sich einer zu Wort meldete, ließ die Zuversicht wachsen, dass Gräben überwunden werden könnten.

Im letzten Teil der Veranstaltung wurde eine der wichtigsten Fragen aufgeworfen, denen wir uns stellen müssen: „Wie gehen wir gut mit dieser herausfordernden Situation um?“ Die Frage konnte an diesem Abend nicht endgültig erörtert werden. Wenig überraschend seit März 2020, war es die Polizei, die unsere Veranstaltung auflösen wollte. Dem konnten wir entgegen treten und den Abend dennoch mit einem gebührenden Abschluss zu Ende bringen.

Unsere Podiumsdiskussion schlug hohe Wellen. Der an der Veranstaltung anwesende Journalist des Münchner Merkurs publizierte am folgenden Tag seine Variante unseres Abends, die Sie hier nachlesen können. Der Druck und die Veröffentlichung meiner Gegendarstellung wurde vehement abgelehnt. Sie können Sie unten stehend nachlesen.

Gegendarstellung
Grafing, den 12.10.2020
Sehr geehrter Herr Ametsbichler,
Vielen Dank für Ihr Interesse an unserer Veranstaltung.
Als Sprecherin am Abend „Pandemie ohne Ende? Grafinger Bürger laden ein! Offene Gesprächsstunde für Alle. Corona – lasst uns reden!“ am 9. Oktober 2020 erlaube ich mir einige wesentliche Richtigstellungen Ihres Artikels vom 11. Oktober 2020.
Ziel des Abends war der Einstieg in einen Diskurs über die Verhältnismäßigkeit der sogenannten Corona-Maßnahmen. Wir betrachten die Überwindung der Spaltung unserer Gesellschaft wie auch die Versachlichung der „Corona-Frage“ als eine drängende Herausforderung unserer Zeit. Katrin Sänger, Moderatorin der Gesprächsrunde, hatte hierzu im Vorfeld eine Vielzahl an Einladungen auch an den Personenkreis versendet, deren Stellungnahmen in der Öffentlichkeit auf ihre Zustimmung zu einer Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen schließen lassen. Darunter Frau Markester aus dem Schulamt Ebersberg und den Grafinger Bürgermeister, Herrn Christian Bauer.
Herr Bauer hatte gegenüber Frau Sänger sein Kommen bestätigt. Sein Fernbleiben war für sie, wie den Sprecherkreis, insbesondere nach der neuerlichen Bestätigung durch seine Sekretärin, Frau Häuser, am Donnerstag, den 8. Oktober, eine Überraschung. Der Schwerpunkt der Gesprächsrunde wurde damit deutlich verschoben, als sich auch auf Nachfrage hin aus dem Publikum keine Stimme erhob, die Position für die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen bezog.
Obwohl das Ziel eines Diskurses somit auch an diesem Abend, wie so üblich, seit März 2020 nicht erreicht werden konnte, ergab sich die Gelegenheit für Austausch und das Aufzeigen verschiedenster Nuancen der Betroffenheit durch die weitreichenden Maßnahmen der Corona-Verordnungen. Als zwanzig Minuten vor Veranstaltungsende Wirt und Polizei damit drohten, die Veranstaltung zu beenden, wurden wir Zeugen beachtlicher Vorwürfe, die insbesondere durch ihre Abwesenheit von Takt und Kultiviertheit bestachen. Einige Gäste, die in den seit März vergangenen Monaten noch keine vergleichbaren Vorkommnisse erlebt hatten, waren schwer betroffen, wie mir im Nachgang kommuniziert wurde. Es erscheint ohne Zweifel notwendig, auch bei unseren polizeilichen Beamten das Feingefühl dahingehend zu wecken, wie mit Mitmenschen umzugehen ist, selbst wenn eine Anzeige eingegangen ist und der Verdacht einer Ordnungswidrigkeit im Raum steht. Dies gebietet neben allgemein gültiger Höflichkeitsetikette Art 1 unseres Grundgesetzes.
Entgegen Ihrer Darstellung ist richtig, dass Frau Sänger dem Wirt gegenüber Einladung und Veranstaltungsziel explizit mitgeteilt hat. Das mit dem Wirt vereinbarte und vor Veranstaltungsbeginn von diesem abgenommene Hygienekonzept wurde exakt eingehalten. Die Maskenpflicht wurde grundsätzlich eingehalten. Ich konnte nicht feststellen, dass die Polizei um Glaubhaftmachung der Ausnahmetatbestände ersucht hätte. Erst dann, das ist Ihnen gewiss bekannt, hätte eine Unterlaufung dieser Regelung festgestellt werden können.
Mir wurde mitgeteilt, Ihre Zeitung hätte gelegentlich für Ausgewogenheit in der Berichterstattung gesorgt: Dies klingt so mutmachend, dass ich Sie gerne bestärke, in Zukunft wieder an diese leisen Ansätze anzuknüpfen. Eine freundliche, offene und tolerante Gesellschaft wird der Dank sein, der
auch Ihnen zu Vorteil gereicht. Ich komme nicht umhin mir vorzustellen, dass auch Sie solche Eigenschaften schätzen.
Kollegiale und freundliche Grüße,

Lisa Marie Binder

Der Münchener Merkur legte vorsorglich nach und auch die Kollegen von der Süddeutschen Zeitung berichteten.

Wir kommen nicht umhin, dies als Ermutigung zu sehen, Eigenverantwortung zu leben und auf diese Weise den Diskurs voran zu bringen.

Damit wir die Corona-Situation oder mit Reiner Fuellmichs Worten, den Corona-Skandal möglichst bald und mit möglichst wenigen weiteren Schäden beenden können, braucht es ganz offensichtlich mehr, als nur die juristische Strategie.

Im gerichtlichen Eilrechtsschutz erzielen wir nicht die umfassenden Prüfungen, die wir benötigen. Hauptsacheverfahren dauern lange und sind ohne Zweifel notwendig, wenn auch nur um für die Zukunft festzustellen, dass die sogenannten Corona-Maßnahmen rechtswidrig sind.

Eine akute Lösung bieten sie aber nicht. Hieraus wird deutlich, dass wir mehrgleisige Strategien wählen sollten, um unsere Gegenwart und Zukunft zu gestalten.

Ich möchte Ihnen hier zwei Beispiele vorstellen, die wir in jüngster Zeit gewählt haben. Wir: eine Gruppe von Menschen aus der Region, die selbst konstruktiv in Aktion treten möchte. Obgleich der messbare Erfolg – Beendigung der sogenannten Pandemie – freilich noch nicht erzielt wurde, erscheint es uns, als ob wir kleine, doch sehr wichtige Schritte in die richtige Richtung gehen. Ich möchte Sie deshalb ausdrücklich dazu ermuntern, selbst kreativ zu werden oder unsere Ideen bei sich in den Gemeinden umzusetzen.

Unten gelangen Sie zu den einzelnen Aktionen.

Aktion: Podiumsdiskussion

Aktion: Gespräche mit der Politik

Klage gegen den Freistaat Bayern wegen Isolations- und Testungsmaßnahmen

Unser Verein unterstützt die Klage einer Heilpraktikerin gegen Isolations- und Testungsmaßnahmen. Die Anfechtungsklage wurde Ende  Oktober 2020 beim Verwaltungsgericht München gegen den Freistaat Bayern erhoben.

Die Klägerin hatte vor der angefochtenen Anordnung zur Zwangsisolation sowie Zwangstestung, eine Patientin behandelt, die nach der Behandlung positiv auf Sars-Cov-2 getestet wurde.  Obwohl Klägerin und Patientin während der Behandlung chirurgische Gesichtsmasken getragen hatten, wurde die Klägerin vom Gesundheitsamt als Kontaktperson der Kategorie I eingestuft und zu einer 14-tägigen Quarantäne sowie der Durchführung eines Tests auf das Vorliegen einer Infektion mit Sars-Cov-2 sowie der Mitteilung des Testergebnisses gegenüber dem Gesundheitsamt verpflichtet. Das Gesundheitsamt stellte in der Folge klar, dass nicht einmal die eigenen Tiere im eigenen, umzäunten Garten gepflegt werden durften.

De facto wurde die symptomlose und gesund gebliebene Klägerin dazu verpflichtet, einen großen Teil der Zeit in Isolation im neun Quadratmeter großen Schlafzimmer zu verbringen – nämlich in der Zeit, in der ihre Familienmitglieder anwesend waren. Des Weiteren konnte sie 14 Tage lang weder ihren Beruf ausüben, noch notwendige Tätigkeiten im Haushalt und für ihre Kinder durchführen.

Wir bezweifeln die Einordnung der Klägerin als Kontaktperson der Kategorie I und erachten die Ermächtigungsgrundlage der angefochtenen Allgemeinverfügungen für verfassungswidrig sowie die Allgemeinverfügung per se für rechtswidrig.

Dabei halten wir insbesondere die Anordnung der Absonderung für eine Freiheitsentziehung, die eine richterliche Entscheidung notwendig macht.

Über den Fortgang des Verfahrens halten wir Sie, soweit möglich, am Laufenden.

Wir haben eine Stellungnahme zur Rechtmäßigkeit von Testanordnungen bei unserer Kanzlei in Auftrag gegeben. Aus ihr ergibt sich, dass eine Testung grundsätzlich angeordnet werden kann. Die einzelnen Voraussetzungen ergeben sich aus den unterschiedlichen Rechtsgrundlagen. Statthafter Rechtsbehelf ist regelmäßig die Anfechtungsklage. Wegen der meist angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit bedarf es zusätzlich gerichtlichen Eilrechtsschutzes. Diese Stellungnahme vom 13. Oktober 2020 können Sie hier lesen.

Die Pflicht, eine körperliche Untersuchung zum Test auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2 Virus durchführen oder an sich dulden zu lassen, kann je nach Sachverhalt auf verschiedene Rechtsgrundlagen gestützt werden. Im Folgenden wird es vornehmlich um die Voraussetzungen für die rechtmäßige Anordnung einer solchen Testpflicht gehen.
Corona-Testpflichten können Bestandteil von ärztlichen Untersuchungen sein, die im Infektionsschutzgesetz (IfSG) an verschiedenen Stellen vorgesehen sind bzw. rechtlich ermöglicht werden.

In Betracht kommt eine Anordnung zur Testpflicht, die unmittelbar auf der Regelung des § 25 IfSG, ggf. in Verbindung mit der Regelung des § 29 IfSG beruht. Hiernach kann die zuständige Behörde beispielsweise eine konkrete Anordnung zur Durchführung oder Duldung eines Tests im Einzelfall gegenüber einer Person treffen oder im Wege einer Allgemeinverfügung gegenüber einer konkret bestimmbaren Personengruppe, ggf. auch in Verbindung mit einer Quarantäne-Anordnung (dazu unter 1.)
Überdies sieht das Infektionsschutzgesetz an verschiedenen Stellen für besondere Situationen vor, dass die Duldung von auch die Testung beinhaltenden ärztlichen Untersuchungen verfügt werden kann, etwa bei der Einreise aus einem Risikogebiet (dazu unter 2.).

Mögliche Sanktionen bei Verstößen werden im Anschluss kurz dargestellt (unter 3.).

• Testpflicht aufgrund allgemeiner Befugnisse gegenüber mindestens Ansteckungsverdächtigen
  
  1.1. Allgemeine Ermittlungsbefugnisse des Gesundheitsamts
  Das Infektionsschutzgesetz (IfSG) sieht in § 25 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 und 2 vor, dass Personen, bei denen anzunehmen ist, dass sie krank, krankheitsverdächtig, ansteckungsverdächtig oder Ausscheider im Hinblick auf eine bedrohliche übertragbare Krankheit sind, verpflichtet werden können entweder dem Gesundheitsamt bereits vorhandenes Untersuchungsmaterial bereitzustellen oder Untersuchungen und Entnahmen von Untersuchungsmaterial an sich vornehmen zu lassen.
  
  Das SARS-CoV-2 Virus ist ein Virus, welches die Atemwegserkrankung COVID-19 verursachen kann, die wiederum als eine bedrohliche übertragbare Krankheit im Sinne des IfSG eingestuft wird. Bedrohliche übertragbare Krankheiten sind gemäß der Legaldefinition in § 2 Nr. 3a IfSG übertragbare Krankheiten, die auf Grund klinisch schwerer Verlaufsformen oder ihrer Ausbreitungsweise eine schwerwiegende Gefahr für die Allgemeinheit verursachen können.
  Voraussetzung ist nach dieser Regelung aber weiterhin, dass es sich mindestens um eine ansteckungsverdächtige Person handelt. Gemäß § 2 Nr. 7 IfSG sind das Personen, von denen anzunehmen ist, dass sie Krankheitserreger aufgenommen haben, ohne krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Aufnahme von Krankheitserregern dann anzunehmen, wenn die Wahrscheinlichkeit dafür größer ist als das Gegenteil, wobei für die Beurteilung die Eigenheiten der Krankheit, epidemiologische Erkenntnisse und Wertungen sowie die jeweiligen Erkenntnisse über Zeitpunkt, Art und Umfang der möglichen Exposition und über die Empfänglichkeit der Person für den Erreger zu berücksichtigen sind (BVerwG v. 22.03.3012 – 3 C 16/11). Gegenüber Personen, von denen nicht anzunehmen ist, dass sie krank, krankheitsverdächtig, ansteckungsverdächtig oder Ausscheider sind, können behördliche Anordnungen jedenfalls nicht auf § 25 Abs. 3 S. 1 IfSG gestützt werden.
  
  1.2. Testpflicht im Rahmen einer Beobachtung/Quarantäne durch das Gesundheitsamt
  Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider können einer behördlichen Beobachtung unterworfen sein, § 29 Abs. 1 IfSG. Im Rahmen dieser Beobachtung können die Ermittlungsbefugnisse nach § 25 Abs. 3 IfSG – also eine ärztliche Untersuchung und damit auch die Duldung eines Tests (Vgl. unter 1.2.) – ebenfalls zum Einsatz kommen, was in § 29 Abs. 2 S. 2 IfSG geregelt ist. Besondere Bedeutung kommt diesen Regelungen in Verbindung mit sog. Quarantäne-Anordnungen zu, die regelmäßig auf § 30 IfSG gestützt werden und in der Regel mit einer Beobachtung einhergehen.
  
  1.2.1. Verwaltungsakt gegenüber einzelnen Personen
  Ergeht eine solche Anordnung im Einzelfall gegenüber einer Person, so wird in aller Regel die Anfechtungsklage statthafter Rechtsbehelf sein. Ein Widerspruchsverfahren findet nach § 15 Abs. 2 iVm Abs. 1 AGVwGO Bayern nicht statt. Maßnahmen, die nach § 29 Abs. 2 Satz 2 IfSG in Verbindung mit § 25 Abs. 3 IfSG angeordnet werden, sind nicht von vorneherein aufgrund gesetzlicher Anordnung sofort vollziehbar, da § 29 Abs. 2 S. 2 IfSG nicht auch auf § 25 Abs. 2 S. 1 IfSG und damit auch nicht auf § 16 Abs. 8 IfSG verweist. Vom Grundsatz her käme einer Anfechtungsklage daher aufschiebende Wirkung zu. Anders wäre es jedoch, wenn die Behörde ihre Test-Anordnung nicht nur auf § 29 Abs. 2 S. 2 IfSG stützt, sondern zugleich § 25 IfSG als originäre Grundlage hierfür heranzieht, da die Maßnahme dann aufgrund Gesetzes (§ 16 Abs. 8 IfSG) sofort vollziehbar ist.
  Für die Praxis ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Maßnahme entweder bereits von Gesetzes wegen sofort vollziehbar ist oder die Behörde zusätzlich zu der Maßnahme deren sofortige Vollziehung anordnet wird, so dass in diesen Fällen keine aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage besteht. Das heißt, dass die Behörde ihre Anordnung sofort vollziehen kann und daran nicht durch die Klageerhebung gehindert wird.
  
  Um gegen die Möglichkeit der Behörde zur sofortigen Vollziehbarkeit der Maßnahme vorzugehen bedarf es – zusätzlich zum Klageverfahren – in aller Regel gerichtlichen Eilrechtsschutzes (Anträge an die Behörde sind selten ergiebig und rechtlich auch nicht erforderlich).
  Im Eilverfahren trifft das Gericht lediglich eine Entscheidung, die auf einer Abwägung der rechtlichen Interessen beruht. Ergibt sich, dass sich die Anordnung bei summarischer Prüfung im Klageverfahren als rechtmäßig erweisen wird, so geht die Abwägung zu Lasten der betroffenen Person aus. Ist eine solche Erfolgsaussicht nicht prognostizierbar, werden die Interessen der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnung gegenüber dem Interesse des Betroffenen an der Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit abgewogen und das stärker zu gewichtende Interesse wird für die Entscheidung ausschlaggebend sein.
  
  1.2.2. Allgemeinverfügung gegenüber bestimmbarer Personengruppe
  Eine solche Anordnung kann nicht nur im Einzelfall gegenüber einer Person ergehen, sondern kann auch als Allgemeinverfügung gegenüber einer bestimmbaren Personengruppe erlassen werden.
  So hat das Bayerische Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege am 18. August 2020 auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1, § 29 Abs. 1 und 2, § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG eine Allgemeinverfügung zur Isolation von Kontaktpersonen der Kategorie I, Verdachtspersonen und positiv getesteten Personen erlassen (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 18. August 2020, Az. GZ6a-G8000-2020/572, verlängert bis 30. November 2020 durch Allgemeinverfügung vom 29. September 2020 des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege, Az. G5ASz-G8000-2020/122-622 (BayMBl. 2020 Nr. 555)).
  Die Allgemeinverfügung gilt für Kontaktpersonen der Kategorie I, für Personen mit Erkrankungsanzeichen für die eine Testung angeordnet wurde oder die sich nach ärztlicher Beratung einer Testung unterzogen haben (Verdachtspersonen) sowie für Personen mit positivem Testergebnis ohne dass sie Verdachtspersonen sind oder der Kategorie I angehören.
  
  Ziffer 4.3. dieser Allgemeinverfügung bestimmt (nur) für die Personengruppe der Kontaktpersonen der Kategorie I (enger Kontakt; „höheres“ Infektionsrisiko), dass diese die Entnahme von Untersuchungsmaterial durch Beauftragte des Gesundheitsamtes an sich vornehmen lassen müssen. Dies betrifft insbesondere Abstriche von Schleimhäuten und Blutentnahmen.
  
  1.2.2.1. Kontaktperson der Kategorie I
  Personen, die im infektiösen Zeitintervall Kontakt mit einem bestätigtem COVID-19-Fall („Quellfall“) hatten, werden als „Kontaktperson“ bezeichnet. Kontaktpersonen der Kategorie I sind nach der Einordnung des Robert Koch Instituts unter anderem:
  -Personen mit kumulativ mindestens 15-minütigem Gesichts- („face-to-face“) Kontakt mit einem Quellfall, z.B. im Rahmen eines Gesprächs. Dazu gehören z.B. Personen aus demselben Haushalt
  -Personen mit direktem Kontakt zu Sekreten oder Körperflüssigkeiten, insbesondere zu respiratorischen Sekreten eines Quellfalls, wie z.B. Küssen, Anhusten, Anniesen, Kontakt zu Erbrochenem, Mund-zu-Mund Beatmung, etc.
  -Personen, die nach Risikobewertung durch das Gesundheitsamt mit hoher Wahrscheinlichkeit einer relevanten Konzentration von Aerosolen auch bei größerem Abstand zum Quellfall als 1,5 m entfernt ausgesetzt waren (z.B. Feiern, gemeinsames Singen oder Sporttreiben in Innenräumen) oder wenn sich zusätzlich zuvor der Quellfall eine längere Zeit (>30 Min.) im Raum aufgehalten hat
  -Personen in relativ beengter Raumsituation oder schwer zu überblickender Kontaktsituation mit dem bestätigten COVID-19-Fall (z.B. Kitagruppe, Schulklasse), unabhängig von der individuellen Risikoermittlung
  -Medizinisches Personal mit Kontakt zum Quellfall z.B. im Rahmen von Pflege oder medizinischer Untersuchung (≤ 1,5 m) ohne adäquate Schutzkleidung (siehe unten)
  -Medizinisches Personal mit Kontakt zum Quellfall im Rahmen von Pflege oder medizinischer Untersuchung (> 1,5 m) mit relevanter Aerosolproduktion, ohne adäquate Schutzkleidung (siehe unten)
  -Falls die Kontaktperson früher bereits selbst ein Quellfall war, ist keine Quarantäne erforderlich. Es soll ein Selbstmonitoring erfolgen und bei Auftreten von Symptomen eine sofortige Selbst-Isolation und Testung. Bei positivem Test wird die Kontaktperson wieder zu einem Fall. In dieser Situation sollten alle Maßnahmen ergriffen werden wie bei sonstigen Fällen auch (inkl. Isolation).
  
  1.2.2.2. Rechtliche Bewertung
  Indem die Allgemeinverfügung auf Kontaktpersonen der Kategorie I abstellt, ist davon auszugehen, dass damit zumindest ein dem Ansteckungsverdacht gleichwertiges Infektionsrisiko vorausgesetzt wird, so dass sich die Allgemeinverfügung diesbezüglich jedenfalls im Rahmen der Anforderungen der §§ 25, 29 IfSG bewegt.
  Deutlich ist damit aber auch, dass gegenüber Personen, die nicht als Kontaktpersonen der Kategorie I gelten, nach der Allgemeinverfügung keine Anordnung zur Duldung der Maßnahmen für die Durchführung eines Tests erfolgt. Entsprechend wird man in diesen Fällen aber auch eine Einzelverfügung für rechtswidrig erachten müssen, da es am Vorliegen des nach § 25 und § 29 IfSG erforderlichen Ansteckungsverdachts fehlen dürfte.
  
  Ob gegenüber Personen, von denen anzunehmen ist, dass sie keine dieser Voraussetzungen erfüllen (also krank, krankheitsverdächtig, ansteckungsverdächtig oder Ausscheider zu sein), auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG zurückgegriffen werden kann, wird zwar im Grundsatz von der Rechtsprechung bejaht und nur von Teilen der Literatur bestritten. Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung bei einer Person ohne Vorliegen einer dieser Voraussetzungen wird jedoch am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit scheitern. Denn nicht ohne Grund gehört die Annahme über das Vorliegen (in § 25 Abs. 1-3 IfSG) bzw. die Feststellung (in § 29 Abs. 1 IfSG) einer der Voraussetzungen (krank, krankheitsverdächtig, ansteckungsverdächtig oder Ausscheider) zum Tatbestand der Eingriffsgrundlage in § 25 Abs. 1-3 IfSG und § 29 Abs. 1 u. 2 IfSG.
  Einzig Personen, die unter die Test-Pflicht-Anordnung für Einreisende fallen (vgl. dazu unter 2.), könnten trotzdem einer Testpflicht unterfallen, da es hier nur auf die Einreise aus einem Risiko-Gebiet ankommt, nicht jedoch auf das Vorliegen eines Ansteckungsverdachts.
  
  Bezogen auf die verfassungsrechtlich erforderliche Bestimmtheit der Regelungen, die zu körperlichen Eingriffen (Art. 2 Abs. 2 GG) ermächtigen, begegnet die Ermächtigungsgrundlage für ärztliche Untersuchungen im Rahmen der Duldung eines Corona-Tests keinen Bedenken, da § 25 Abs. 3 IfSG in Verbindung mit § 29 Abs. 2 S. 2 IfSG konkrete Angaben zum Umfang der Duldungspflicht enthält.
  Inwiefern eine möglicherweise rechtswidrig angeordnete Quarantäne Einfluss auf die rechtliche Bewertung von Untersuchungsmaßnahmen hat, ist nur schwerlich allgemeingültig zu beantworten. In der Regel wird die Quarantäne-Anordnung aber insoliert von der Test-Maßnahme zu beurteilen sein, da beide einen unterschiedlichen Regelungsgegenstand haben, in der Allgemeinverfügung getrennt voneinander geregelt sind und auf eigenständigen Ermächtigungsgrundlagen im IfSG beruhen.
  
  Zu beachten ist weiterhin, dass auch die tatsächliche Umsetzung der Allgemeinverfügung im Einzelfall verhältnismäßig sein muss.
  
  1.2.2.3. Rechtsschutz
  Die Quarantäne und Duldungsanordnung der Allgemeinverfügung gilt unmittelbar, sobald die Voraussetzungen, Kontaktperson der Kategorie I zu sein, bekannt sind.
  Wie gegenüber der Einzelverfügung ist auch hier in aller Regel die Anfechtungsklage statthafter Rechtsbehelf. Ein Widerspruchsverfahren findet nach § 68 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nicht statt. Aufgrund der Anordnung in Ziffer 8 der Allgemeinverfügung sind die darin enthaltenen Anordnungen auch sofort vollziehbar. Eine Anfechtungsklage hat daher keine aufschiebende Wirkung. Das heißt, dass die Behörde die Regelungen in der Allgemeinverfügung sofort vollziehen kann und daran nicht durch die Klageerhebung gehindert wird.
  Um gegen die Möglichkeit der Behörde zur sofortigen Vollziehbarkeit der Maßnahme vorzugehen bedarf es – zusätzlich zum Klageverfahren – in aller Regel gerichtlichen Eilrechtsschutzes (Anträge an die Behörde sind selten ergiebig und rechtlich auch nicht erforderlich).
  
  Im Eilverfahren trifft das Gericht lediglich eine Entscheidung, die auf einer Abwägung der rechtlichen Interessen beruht. Ergibt sich, dass sich die Anordnung bei summarischer Prüfung im Klageverfahren als rechtmäßig erweisen wird, so geht die Abwägung zu Lasten der betroffenen Person aus. Ist eine solche Erfolgsaussicht nicht prognostizierbar, werden die Interessen der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnung gegenüber dem Interesse des Betroffenen an der Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit abgewogen und das stärker zu gewichtende Interesse wird für die Entscheidung ausschlaggebend sein.

• Testpflicht bei Einreise
  2.1. Derzeit keine Testpflicht aufgrund Anordnung durch das BMG
  § 5 Abs. 2 Nr. 1 IfSG ist die Ermächtigungsgrundlage für eine Anordnung des BMG gegenüber Personen, „die in die Bundesrepublik Deutschland einreisen wollen oder eingereist sind und die wahrscheinlich einem erhöhten Infektionsrisiko für bestimmte bedrohliche übertragbare Krankheiten ausgesetzt waren, insbesondere weil sie aus Gebieten einreisen, die das Robert Koch-Institut als gefährdet eingestuft hat, ausschließlich zur Feststellung und Verhinderung einer Einschleppung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit“. Die Anordnung kann grundsätzlich auch zur Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses oder zur Durchführung einer ärztlichen Untersuchung verpflichten, § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe e IfSG.
  
  Zwar besteht derzeit eine solche Anordnung des BMG von 29.10.2020 (veröffentlicht am Dienstag, 29. September 2020, BAnz AT 29.09.2020 B2). Diese enthält auch einzelne Verpflichtungen, wie z.B. nach der Einreise Angaben zu machen zu Identität, Reiseroute, Kontaktdaten, Vorliegen von Symptomen oder negativer Testergebnisse. Die Verpflichtung zur Durchführung einer ärztlichen Untersuchung, die ein sog. Corona-Test auch wäre, ist in der Anordnung jedoch nicht enthalten.
  
  2.2. Derzeitige Testpflicht nach § 36 Abs. 7 S. 2 IfSG in Verbindung mit einer Rechtsverordnung des BMG
  Auch wenn es keine Anordnung des BMG zu einer Testpflicht auf der Grundlage von § 5 Abs. 2 Nr. 1 IfSG gibt, hat das BMG auf der Grundlage von § 36 Abs. 7 S. 2 IfSG eine Rechtsverordnung erlassen, die Anknüpfungspunkt und Voraussetzung für die in § 36 Abs. 7 S. 2 IfSG geregelte ärztliche Untersuchung ist.
  
  
  2.2.1. § 36 Abs. 7 S. 2 IfSG als Ermächtigungsgrundlage
  Nach § 36 Abs. 7 IfSG wird
  „Das Bundesministerium für Gesundheit […] ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates festzulegen, dass Personen, die in die Bundesrepublik Deutschland einreisen wollen oder eingereist sind und die wahrscheinlich einem erhöhten Infektionsrisiko für eine bestimmte schwerwiegende übertragbare Krankheit ausgesetzt waren, vor oder nach ihrer Einreise ein ärztliches Zeugnis darüber vorzulegen haben, dass bei ihnen keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer solchen schwerwiegenden übertragbaren Krankheit vorhanden sind, sofern dies zum Schutz der Bevölkerung vor einer Gefährdung durch schwerwiegende übertragbare Krankheiten erforderlich ist; […]. Personen, die kein auf Grund der Rechtsverordnung erforderliches ärztliches Zeugnis vorlegen, sind verpflichtet, eine ärztliche Untersuchung auf Ausschluss einer schwerwiegenden übertragbaren Krankheit im Sinne des Satzes 1 zu dulden; […]. In der Rechtsverordnung können nähere Einzelheiten insbesondere zu den betroffenen Personengruppen und zu den Anforderungen an das ärztliche Zeugnis nach Satz 1 und zu der ärztlichen Untersuchung nach Satz 2 bestimmt werden. […].“
  Bisweilen wird § 36 Abs. Abs. 7 S. 3 IfSG im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz für problematisch erachtet, da für die invasiven körperlichen Eingriffe (Art. 2 Abs. 2 GG) keine näheren Vorgaben gemacht werden (Kießling/Scheigler, IfSG 2020, § 36 Rn. 55) sondern diese in der Rechtsverordnung selbst geregelt werden „können“. Würde man insofern zur Verfassungswidrigkeit der Ermächtigungsgrundlage kommen, wäre auch die darauf beruhende Rechtsverordnung mangels Rechtsgrundlage als rechtswidrig zu qualifizieren. Eine Testpflicht könnte dann jedenfalls nicht mehr auf § 36 Abs. 7 S. 2 IfSG gestützt werden. Sie wird sich ggf. aber trotzdem – jedoch nur bei Vorliegen der dort geregelten Voraussetzungen (Ansteckungsverdacht) – auf §§ 25, 29 IfSG stützen lassen.
  
  2.2.2. Inhalt der Rechtsverordnung vom 6. August 2020
  Aufgrund der Ermächtigungsgrundlage in § 36 Abs. 7 S. 1, 3 und 5 IfSG hat das BMG am 7. August 2020 (veröffentlicht am Freitag, 7. August 2020 BAnz AT 07.08.2020 V1) eine Rechtsverordnung erlassen mit folgendem Inhalt:
  㤠1 Testpflicht
  (1) Personen, die auf dem Land-, See- oder Luftweg in die Bundesrepublik Deutschland einreisen und sich zu einem beliebigen Zeitpunkt in den letzten 14 Tagen vor der Einreise in einem Gebiet aufgehalten haben, in dem ein erhöhtes Infektionsrisiko mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht, haben nach ihrer Einreise auf Anforderung des zuständigen Gesundheitsamtes oder der sonstigen vom Land bestimmten Stelle ein ärztliches Zeugnis nach Maßgabe des Absatzes 2 darüber vorzulegen, dass bei ihnen keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorhanden sind. Die Anforderung nach Satz 1 kann bis zu 14 Tage nach Einreise erfolgen. Gebiete im Sinne des Satzes 1 sind die Gebiete, die das Robert Koch-Institut zum Zeitpunkt der Einreise auf seiner Internetseite unter https://www.rki.de/covid-19-risikogebiete veröffentlicht hat.
  (3) Die ärztliche Untersuchung auf das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, die Personen nach § 36 Absatz 7 Satz 2 des Infektionsschutzgesetzes verpflichtet sind zu dulden, weil sie nicht ihrer Pflicht nach Absatz 1 Satz 1 nachkommen, umfasst eine molekularbiologische Testung auf das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 einschließlich einer Abstrichnahme zur Gewinnung des Probenmaterials.“
  
  2.2.3. Vollzug der Verordnung durch Allgemeinverfügung in Bayern
  Die Rechtsverordnung des BMG vom 6. August 2020 wurde in Bayern durch Allgemeinverfügung von 7. August 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 451 v. 7. August 2020 Az. GZ6a-G8000-2020/122-521) vollzogen. Sie bestimmt:
  „Die Verordnung zur Testpflicht von Einreisenden aus Risikogebieten (Verordnung) sieht in ihrem § 1 Abs. 1 vor, dass sämtliche Personen, die den dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen unterfallen, ohne weitere Voraussetzungen eine Rechtspflicht zur Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses der dort genannten Art trifft.
  Um den zuständigen Behörden die ordnungsgemäße Abwicklung der Zeugniskontrollen zu ermöglichen, haben diese Personen ihrer – an sich sofort mit Einreise bestehenden – Pflicht tatsächlich erst dann nachzukommen, sobald sie von den zuständigen Gesundheitsbehörden hierzu aufgefordert werden.
  Dazu wird bestimmt:
• Personen, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 der Verordnung erfüllen und die über die Flughäfen München, Nürnberg oder Memmingen einreisen, sind im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung aufgefordert, ein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 1 Abs. 2 der Verordnung sofort bei Einreise vorzulegen.
• Personen, die von Nr. 1 erfasst sind und bei Einreise kein ärztliches Zeugnis im Sinne von § 1 Abs. 2 der Verordnung vorlegen, haben sich an einem der eingerichteten Testzentren einer sofortigen ärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 durch eine molekularbiologische Testung einschließlich einer Abstrichnahme zur Gewinnung des Probenmaterials zu unterziehen.“
  Während Ziffer 3 einzelne Ausnahmebestimmungen enthält, bestimmt Ziffer 4 der Allgemeinverfügung, dass „Ein Verstoß gegen die Pflicht, eine ärztliche Untersuchung nach § 36 Abs. 7 Satz 2 Halbsatz 1 IfSG zu dulden,“ nach § 73 Abs. 1a Nr. 19 IfSG als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann.
  Derzeit gilt diese Allgemeinverfügung bis 30. November 2020 (vgl. Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 29. September 2020, Az. G5ASz-G8000-2020/122-622 (BayMBl. 2020 Nr. 555)).
  
  2.2.4. Rechtsschutz
  Gegenüber Personen, die aus Risikogebieten einreisen und kein ärztliches Zeugnis im Sinne der Verordnung vorlegen gilt die Untersuchungsanordnung der Allgemeinverfügung unmittelbar (Ziffer 5 der Allgemeinverfügung regelt ihre sofortige Vollziehbarkeit).
  Entsprechend der Darstellung unter 1.2.2.3., ist auch gegen diese Allgemeinverfügung in aller Regel die Anfechtungsklage statthafter Rechtsbehelf. Ein Widerspruchsverfahren findet nach § 68 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nicht statt. Aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit hat die Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung. Das heißt, dass die Behörde die Regelungen in der Allgemeinverfügung sofort vollziehen kann und daran nicht durch die Klageerhebung gehindert wird.
  
  Um gegen die Möglichkeit der Behörde zur sofortigen Vollziehbarkeit der Maßnahme vorzugehen bedarf es – zusätzlich zum Klageverfahren – in aller Regel gerichtlichen Eilrechtsschutzes (Anträge an die Behörde sind selten ergiebig und rechtlich auch nicht erforderlich).
  Im Eilverfahren trifft das Gericht lediglich eine Entscheidung, die auf einer Abwägung der rechtlichen Interessen beruht. Ergibt sich, dass sich die Anordnung bei summarischer Prüfung im Klageverfahren als rechtmäßig erweisen wird, so geht die Abwägung zu Lasten der betroffenen Person aus. Ist eine solche Erfolgsaussicht nicht prognostizierbar, werden die Interessen der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnung gegenüber dem Interesse des Betroffenen an der Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit abgewogen und das stärker zu gewichtende Interesse wird für die Entscheidung ausschlaggebend sein.
  
  2.3. Derzeit keine Testpflicht nach § 36 Abs. 6 S. 2 IfSG in Verbindung mit einer Rechtsverordnung der Landesregierung
  Zwar sieht § 36 Abs. 6 S. 2 IfSG entsprechend der Regelung in § 36 Abs. 7 S. 2 IfSG vor, dass „Personen, die kein auf Grund der Rechtsverordnung erforderliches ärztliches Zeugnis vorlegen, […] verpflichtet [sind], eine ärztliche Untersuchung auf Ausschluss schwerwiegender übertragbarer Krankheiten im Sinne des Satzes 1 zu dulden.“
  Eine nach dieser Regelung erforderliche Rechtsverordnung der Landesregierung liegt derzeit jedoch nicht vor. Sie erscheint auch nicht erforderlich, da der mögliche Regelungsgehalt bereits mit der Rechtsverordnung durch das BMG gemäß § 36 Abs. 7 IfSG ausreichend abgedeckt wird.
  
  Sanktionsmöglichkeiten
  Im Falle eines Verstoßes gegen eine rechtmäßig angeordnete Duldung einer ärztlichen Untersuchung (Testpflicht) nach der sog. „Einreise-Quarantäneverordnung – EQV“ oder der Rechtsverordnung des BMG über die Testpflicht für Einreisende aus Risikogebieten sieht der entsprechende Bußgeldkatalog des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 24. August 2020 (Az. G51f-G8000-2020/122-584) einen Regelrahmen von 500 Euro – 10.000 Euro vor und legt den Regelsatz auf 2000 Euro fest.
  

Prof. Dr. Thorsten Kingreen, von der Fakultät für Rechtswissenschaft Regensburg hat am 02. September 2020 Stellung genommen zum Entwurf eines Gesetzes zur Weitergeltung von Rechtsverordnungen und Anordnungen aus der epidemischen Lage von nationaler Tragweite angesichts der Covid-19-Pandemie. Am 9. September wurde die Stellungnahme dem Bundestag zur öffentlichen Anhörung im Ausschuss für Gesundheit vorgelegt.

Dabei hat Prof. Dr. Kingreen massive verfassungsrechtliche Bedenken vorgetragen.

Diese ergeben sich einerseits daraus, dass eine „epidemische Lage nationaler Tragweite“ aktuell de facto nicht vorliegt. So lange diese aber nicht aufgehoben wird, löst sie, wie deutlich zu sehen ist, ein verfassungsrechtlich hochgradig problematisches Ausnahmerecht aus.

Es würde auf diese Weise der „fatale Anschein eines verfassungsrechtlich nicht vorgesehenen Ausnahmezustands“ gesetzt: Die Ermächtigung des Bundesministers für Gesundheit in Rechtsverordnungen „Ausnahmen“ und „Abweichungen“ von nicht näher eingegrenzten Parlamentsgesetzen vorzusehen, sei nämlich verfassungswidrig.

Wenngleich gem. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG grundsätzlich Gesetze erlassen werden dürfen, die den Erlass von Rechtsverordnungen vorsehen, muss jedoch im Gesetz selbst Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt werden.

In Art. 80 GG reagierten die Verfassungsväter auf die „leidvollen Erfahrungen deutscher Verfassungsentwicklung“. Diese Norm fungiert daher als „bereichsspezifische Konkretisierung des Rechtsstaats-, Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzips“ und „sollte „der ‚Ermächtigungsgesetzgebung‘ einen Riegel vorschieben und eine geräuschlose Verlagerung der Rechtsetzungsmacht auf die Exekutive sowie die damit verbundene Veränderung des Verfassungssystems verhindern.“

Dies bestätigt auch das Bundesverfassungsgericht. Das Parlament darf sich nicht „durch eine Blankoermächtigung an die Exekutive seiner Verantwortung für die Gesetzgebung entledigen und damit selbst entmachten.“

Da die Ermächtigungsgrundlagen in § 5 Abs. 2 S. 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) ohne jede Differenzierung Ausnahmen und Abweichungen von allen Normen der dort bezeichneten Gesundheitsgesetze erlauben, kann sie geradezu als eine Blankovollmacht bezeichnet werden, die weitaus mehr als 1.000 Vorschriften umfasst.

Diese Verlagerung (grundrechts-)wesentlicher Entscheidungsbefugnisse auf eine gesetzlich nicht angeleitete Exekutive wird nicht nur von den Wissenschaftlichen Diensten des Deutschen Bundestages, sondern fast einhellig im rechtswissenschaftlichen Schrifttum für verfassungswidrig gehalten.

Obwohl dieser Vorgang in der Öffentlichkeit weitaus weniger wahrgenommen wurde, als die erfolgten Grundrechtseingriffe, verursacht er mit der Verschiebung der Achsen der horizontalen Gewaltenbalance erhebliche Beeinträchtigungen im Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip.

Erneuerung des Wahlgesetzes

Zudem besteht freilich die Gefahr, dass dieser Zustand des Regierens mittels Rechtverordnungen sich verstetigt. Hinweise dazu ergeben sich bereits aus einem Gesetzentwurf der Regierungskoalition, in dem der Erlass eines neuen § 52 Abs. 4 BWahlG vorgesehen ist, der das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat ermächtigen soll, im Falle einer Naturkatastrophe oder eines ähnlichen Ereignisses höherer Gewalt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates von den Bestimmungen über die Aufstellung von Wahlbewerbern abweichende Regelungen zu treffen, um die Benennung von Wahlbewerbern ohne Versammlungen zu ermöglichen.

Kingreen hierzu: „Man scheint sich allmählich an die Gesetzgebung durch ministerielle Notverordnungen zu gewöhnen. Während man bislang noch sagen konnte, es gehe doch nur um Detailfragen des Infektionsschutzrechts (und auch das stimmt nicht, es geht auch um sensible Fragen wie eine Deregulierung des Arzneimittelzulassungsrechts), geht es beim Wahlrecht dann um das demokratische Eingemachte.“

Auch Kingreen rechnet damit, dass die „Epidemie“ uns noch über die Bundestagswahl 2021 hinaus beschäftigen wird. Man muss daher auch davon ausgehen, dass der Termin 31.03.2021, an dem alle Not-Rechtsverordnungen außer Kraft treten sollen, weiter hinausgeschoben wird.

„Damit droht die Gefahr einer dauerhaften Verstetigung eines verfassungsrechtlich nicht zulässigen Ausnahmezustands über die bisherige Legislaturperiode hinaus.“

Dr. med. Margareta Griesz-Brisson, Fachärztin für Neurologie setzt sich im unten verlinkten Video für unser Recht auf Atmung ein. Ihre Videobotschaft ist nicht nur ein leidenschaftlicher Appell für den Respekt vor der menschlichen Physiologie, sondern auch eine Warnung vor den teilweise irreversiblen Schäden, die durch akuten bis chronischen Sauerstoffentzug und die unzureichende Abatmung von Kohlenstoffdioxid, die sogenannte Hyperkapnie, insbesondere bei Kindern (!) wahrscheinlich werden.

„Einem kindlichen oder jugendlichen Gehirn Sauerstoff zu rauben oder auch nur einzuschränken, ist nicht nur gesundheitsgefährdend, sondern absolut kriminell.“

Diese simple Feststellung, die Frau Dr. Griesz-Brisson vorträgt, muss 2020 mit Bestimmheit vor Lehrern, Schulleitern und teilweise in Kindergärten vorgetragen werden. Eltern, die dies versuchen, haben hier einen langen Atem zu beweisen. Aktuell kursieren wiederum Anweisungen seitens der Regierung von Oberbayern, die sich an einem neuen Urteil des VG Würzburg orientiert, über die Schulämter an die Schulen, dass Atteste nur noch unter bestimmten Voraussetzungen anzuerkennen sind. Ob diese Weisungen Bestand haben werden, ist abzuwarten; das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Jedenfalls die neuerliche Anweisung, Atteste, auf denen nun Diagnosen vermerkt werden sollen, der Schülerakte beizulegen, ist höchst streitig. Eine Zusammenfassung der rechtlichen Einschätzung unserer Kanzlei folgt.

Meine Artikel zum Thema auf RUBIKON:

Maßlose Maskerade sowie Gefährliche Masken-Pädagogik.

Da Youtube offenbar unsere Einschätzung teilt, dass der Appell Griesz-Brissons beachtliches Potential besitzt, Menschen zu erreichen und es in den letzten Tagen wiederholt entfernt hat, lade ich Sie dazu ein, so oft es geht, auf alternative Streaming-Dienste auszuweichen.

 

 

Update 29. September 2020
Die Regierung von Oberbayern hat Anfang letzter Woche über die Schulämter die Schulen aufgefordert, die Akzeptanz von Attesten über die Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer MNB für Schulkinder von der Nennung einer Diagnose abhängig zu machen und die Atteste in den Schülerunterlagen aufzubewahren und zu speichern. Dies bestätigte man mir Mitte letzter Woche telefonisch bei der Regierung von Oberbayern.

Weil wir jedenfalls letztere Vorgehensweise für möglicherweise rechtswidrig halten – die Nennung der Diagnose hält das Verwaltungsgericht Würzburg für rechtmäßig und die Klärung durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof steht noch aus – baten wir unsere Anwaltskanzlei um eine Stellungnahme, die ich Ihnen hier in einer Zusammenfassung übermittle.

Die Rechtmäßigkeit der Aufbewahrung der Atteste in Kopie oder Original in der Schülerakte hält auch unsere Kanzlei für äußerst zweifelhaft.

Soweit Atteste als wesentliche Vorgänge im Sinne des § 37 S. 2 Nr. 1 lit. p BaySchulO zu qualifizieren sind, dürften sie in der Schülerakte aufbewahrt werden. Dafür müssten sie zur nachvollziehbaren und transparenten Dokumentation der Schullaufbahn zwingend notwendig sein. Bereits der Blick auf den Zweck der Aufbewahrung lässt die Notwendigkeit der Aufbewahrung von Attesten in Kopie oder Original in der Schülerakte äußerst zweifelhaft erscheinen.

Bei hinreichender Aussagekraft des Attests erscheint es vielmehr ausreichend, dass dieses der Schule zur Prüfung vorgelegt wird und die Schule Gelegenheit bekommt, einen Vermerk in der Schülerakte zu hinterlegen, mit dem die Vorlage des Attests dokumentiert wird. Dies geht auch aus dem Beschluss des VG Würzburg vom 16.10.2020, Az.: W 8 E 10.1301 hervor.

Auch die Regierung Schwaben hat sich, einem internen Papier zufolge, inzwischen unter Verweis auf den zitierten Beschluss des VG Würzburg angeschlossen.
Ähnlich gelagert ist auch die Regelung des § 20 Abs. 9 S. 1 IfSG für die Vorlage von Nachweisen über die Masernimpfung im Rahmen der neuen Bestimmungen des Masernschutzgesetzes. Hier ist auch von bayerischer Behördenseite inzwischen anerkannt, dass die vorgelegten Nachweise zwar dokumentiert, aber nicht dauerhaft von der Gemeinschaftseinrichtung (auch Schule) als Kopie oder im Original einbehalten werden dürfen.

Im Übrigen verlangt der in Art. 5 Abs. 1 lit c. DSGVO normierte Grundsatz der Datenminimierung, dass nur diejenigen Daten in dem Umfang verarbeitet werden dürfen, wie es der konkrete Zweck erfordert. Eine datenschutzrechtliche Grundlage für die Einbehaltung eines Attests, das Gesundheitsdaten von Kindern beinhaltet ist nicht ersichtlich.

Anlässlich der unterschiedlichen Handhabe bei der Regierung von Schwaben und Oberbayern sowie der Bezugnahme der Regierung von Oberbayern auf den noch nicht rechtskräftigen Beschluss des VG Würzburg, haben wir das Staatsministerium für Unterricht und Kultus sowie den Datenschutzbeauftragten des Freistaats Bayern schriftlich dazu aufgefordert, eine Stellungnahme zu diesem Sachverhalt abzugeben.

Im unten stehenden Dokument finden Sie die Kurzstellungnahme unserer Kanzlei im Detail.

_____________

Nachdem zahlreiche Schulen in Bayern die ärztlichen Atteste zur Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Maske (auch MNB) nicht gelten lassen, haben wir uns mit unseren Anwälten beraten und fassen die Ergebnisse im Folgenden gerne zusammen.

Da die Erfolgsaussichten einer Klage auf Durchsetzung der eigenen Interessen wesentlich vom individuellen Fall abhängen, also konkret vom betroffenen Kind, seiner gesundheitlichen Konstellation, dem ausgestellten Attest sowie dem entscheidenden Gericht, lassen sich hier nur allgemeine Hinweise formulieren.

Diese Hinweise sollen Ärzten und Patienten dazu dienen, Atteste auszustellen und in Anspruch zu nehmen, die möglichst von den Stellen akzeptiert werden, die eine Einsichtnahme begehren.

Soweit sich aus den Corona-Verordnungen ergibt, dass eine Glaubhaftmachung zur Befreiung der Pflicht genügt, müssen zwei  Ebenen unterschieden werden: erstens die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer MNB; zweitens die Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen. Soweit die Voraussetzungen für die Befreiung von der Pflicht vorliegen, ist es sinnvoll, diese durch ein ärztliches Attest glaubhaft und damit auch überprüfbar zu machen. Denn der  materiell-rechtliche Anspruch auf Befreiung hilft Kind und Eltern erst dann weiter, wenn ihr Begehr auch durchsetzbar ist. Die bloße Behauptung, dass die Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen, wird daher ohne weiteres weder von der Schule noch gegenüber einem Gericht als ausreichend anerkannt werden.

Grundsätzlich gilt:

Je individueller und konkreter ein Attest ausgestellt wird, desto eher wird es anerkannt werden und einer gerichtlichen Überprüfung standhalten können. Kurzum, das Attest muss aussagekräftig sein.

Aus diesem Grund können Prophezeiungen über den wahrscheinlichen Eintritt einer gesundheitlichen Beeinträchtigung die Erfolgsaussichten schmälern und sollten – wenn möglich – in der Formulierung vermieden werden.

Bessere Erfolgsaussichten haben Atteste, die nachvollziehbar zumindest erkennen lassen, auf welcher Grundlage der Arzt seine Diagnose gestellt hat und wie sich die Krankheit im konkreten Fall darstellt.

Je detaillierter und aussagekräftiger sich die Aufzeichnungen in Attest oder in der Patientenakte ausgestalten, aus der die im Attest genannten gesundheitlichen Beschwerden durch das Tragen einer Maske resultieren, desto größer sind die Erfolgsaussichten der Durchsetzung des Anspruchs vor Gericht.

Viele Ärzte scheuen aus datenschutzrechtlichen Erwägungen die Nennung der konkreten aus dem Maskentragen resultierenden Symptome und Diagnosen. Da der Patient hier gehalten wäre, von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden, gerät der Patient möglicherweise in ein unauflösbares Spannungsverhältnis zwischen dem Anspruch auf Datenschutz und seinem Interesse auf Durchsetzbarkeit seiner Begehr, hier der Beschulung bei und trotz der Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Maske.

Soweit sich Eltern für ihre Kinder auf Normen aus der DS-GVO beziehen, um zu verdeutlichen, welche besonderen Rechte beim Schutz von Gesundheitsdaten ihnen zustehen, sind sie selbst an der Glaubhaftmachung ihres Anspruchs auf Befreiung gehindert und das Beharren auf den Rechten der DS-GVO erschwert oder verunmöglicht gar die Durchsetzung der ansonsten ggf. vorliegenden Befreiungsvoraussetzungen bis hin zum Gerichtsverfahren, in dem die Befreiungsvoraussetzungen ebenfalls glaubhaft gemacht werden müssen und gerichtlich voll überprüfbar sind.

Denn auch die im Attest beschriebenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen können im Gerichtsverfahren einer umfassenden Prüfung  durch das Gericht unterzogen werden.

Ein Anspruch der Schule auf Einbehaltung des Originals oder der Kopie des ärztlichen Attests wird in aller Regel nicht bestehen. Gleichwohl wird man der Schule das Recht zubilligen müssen, dass das Ergebnis und die Begründung des Attests mit Notizen dokumentiert und in der Schülerakte abgelegt werden, so lange dies erforderlich ist.

Sollte ein akuter Zustand bestehen, kann es sein, dass die Schule nach einer bestimmten Zeit das Vorlegen eines weiteren aktuellen Attests begehrt. Es ist nicht auszuschließen, dass ein Gericht dieses Vorgehen als rechtmäßig anerkennt.

Liebe Mitmenschen,

Vielen Dank für das Erscheinen in überwältigender Menge! Wir haben wieder eine durchwegs friedliche und konstruktive Veranstaltung abhalten und für die Zukunft bestärkende Impulse gewinnen können. Einige davon kamen sicher aus den Worten Jürgen Flieges. Da der Zeitplan, wie bereits so üblich, durch die beständigen Aufrufe zur Vergrößerung der Abstände zwischen den Anwesenden, nicht eingehalten werden konnte, konnten einige Redner nicht mehr oder nur sehr kurz sprechen.

Auch meine Rede wurde nach der Hälfte freundlich von Markus Haintz, unserem Schutzengel aus der Rechtsabteilung, beendet.

Aus diesen Gründen können Sie hier mein Manuskript herunter laden.

Beiträge auf der Theresienwiese

Michael Antoni macht sich Gedanken zum Thema Haltung zur Corona-Krise: „Wie werden das die Kinder und Enkelkinder bewerten?“