Autor: Vorstand

Prof. Dr. Thorsten Kingreen, von der Fakultät für Rechtswissenschaft Regensburg hat am 02. September 2020 Stellung genommen zum Entwurf eines Gesetzes zur Weitergeltung von Rechtsverordnungen und Anordnungen aus der epidemischen Lage von nationaler Tragweite angesichts der Covid-19-Pandemie. Am 9. September wurde die Stellungnahme dem Bundestag zur öffentlichen Anhörung im Ausschuss für Gesundheit vorgelegt.

Dabei hat Prof. Dr. Kingreen massive verfassungsrechtliche Bedenken vorgetragen.

Diese ergeben sich einerseits daraus, dass eine „epidemische Lage nationaler Tragweite“ aktuell de facto nicht vorliegt. So lange diese aber nicht aufgehoben wird, löst sie, wie deutlich zu sehen ist, ein verfassungsrechtlich hochgradig problematisches Ausnahmerecht aus.

Es würde auf diese Weise der „fatale Anschein eines verfassungsrechtlich nicht vorgesehenen Ausnahmezustands“ gesetzt: Die Ermächtigung des Bundesministers für Gesundheit in Rechtsverordnungen „Ausnahmen“ und „Abweichungen“ von nicht näher eingegrenzten Parlamentsgesetzen vorzusehen, sei nämlich verfassungswidrig.

Wenngleich gem. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG grundsätzlich Gesetze erlassen werden dürfen, die den Erlass von Rechtsverordnungen vorsehen, muss jedoch im Gesetz selbst Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt werden.

In Art. 80 GG reagierten die Verfassungsväter auf die „leidvollen Erfahrungen deutscher Verfassungsentwicklung“. Diese Norm fungiert daher als „bereichsspezifische Konkretisierung des Rechtsstaats-, Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzips“ und „sollte „der ‚Ermächtigungsgesetzgebung‘ einen Riegel vorschieben und eine geräuschlose Verlagerung der Rechtsetzungsmacht auf die Exekutive sowie die damit verbundene Veränderung des Verfassungssystems verhindern.“

Dies bestätigt auch das Bundesverfassungsgericht. Das Parlament darf sich nicht „durch eine Blankoermächtigung an die Exekutive seiner Verantwortung für die Gesetzgebung entledigen und damit selbst entmachten.“

Da die Ermächtigungsgrundlagen in § 5 Abs. 2 S. 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) ohne jede Differenzierung Ausnahmen und Abweichungen von allen Normen der dort bezeichneten Gesundheitsgesetze erlauben, kann sie geradezu als eine Blankovollmacht bezeichnet werden, die weitaus mehr als 1.000 Vorschriften umfasst.

Diese Verlagerung (grundrechts-)wesentlicher Entscheidungsbefugnisse auf eine gesetzlich nicht angeleitete Exekutive wird nicht nur von den Wissenschaftlichen Diensten des Deutschen Bundestages, sondern fast einhellig im rechtswissenschaftlichen Schrifttum für verfassungswidrig gehalten.

Obwohl dieser Vorgang in der Öffentlichkeit weitaus weniger wahrgenommen wurde, als die erfolgten Grundrechtseingriffe, verursacht er mit der Verschiebung der Achsen der horizontalen Gewaltenbalance erhebliche Beeinträchtigungen im Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip.

Erneuerung des Wahlgesetzes

Zudem besteht freilich die Gefahr, dass dieser Zustand des Regierens mittels Rechtverordnungen sich verstetigt. Hinweise dazu ergeben sich bereits aus einem Gesetzentwurf der Regierungskoalition, in dem der Erlass eines neuen § 52 Abs. 4 BWahlG vorgesehen ist, der das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat ermächtigen soll, im Falle einer Naturkatastrophe oder eines ähnlichen Ereignisses höherer Gewalt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates von den Bestimmungen über die Aufstellung von Wahlbewerbern abweichende Regelungen zu treffen, um die Benennung von Wahlbewerbern ohne Versammlungen zu ermöglichen.

Kingreen hierzu: „Man scheint sich allmählich an die Gesetzgebung durch ministerielle Notverordnungen zu gewöhnen. Während man bislang noch sagen konnte, es gehe doch nur um Detailfragen des Infektionsschutzrechts (und auch das stimmt nicht, es geht auch um sensible Fragen wie eine Deregulierung des Arzneimittelzulassungsrechts), geht es beim Wahlrecht dann um das demokratische Eingemachte.“

Auch Kingreen rechnet damit, dass die „Epidemie“ uns noch über die Bundestagswahl 2021 hinaus beschäftigen wird. Man muss daher auch davon ausgehen, dass der Termin 31.03.2021, an dem alle Not-Rechtsverordnungen außer Kraft treten sollen, weiter hinausgeschoben wird.

„Damit droht die Gefahr einer dauerhaften Verstetigung eines verfassungsrechtlich nicht zulässigen Ausnahmezustands über die bisherige Legislaturperiode hinaus.“

Dr. med. Margareta Griesz-Brisson, Fachärztin für Neurologie setzt sich im unten verlinkten Video für unser Recht auf Atmung ein. Ihre Videobotschaft ist nicht nur ein leidenschaftlicher Appell für den Respekt vor der menschlichen Physiologie, sondern auch eine Warnung vor den teilweise irreversiblen Schäden, die durch akuten bis chronischen Sauerstoffentzug und die unzureichende Abatmung von Kohlenstoffdioxid, die sogenannte Hyperkapnie, insbesondere bei Kindern (!) wahrscheinlich werden.

„Einem kindlichen oder jugendlichen Gehirn Sauerstoff zu rauben oder auch nur einzuschränken, ist nicht nur gesundheitsgefährdend, sondern absolut kriminell.“

Diese simple Feststellung, die Frau Dr. Griesz-Brisson vorträgt, muss 2020 mit Bestimmheit vor Lehrern, Schulleitern und teilweise in Kindergärten vorgetragen werden. Eltern, die dies versuchen, haben hier einen langen Atem zu beweisen. Aktuell kursieren wiederum Anweisungen seitens der Regierung von Oberbayern, die sich an einem neuen Urteil des VG Würzburg orientiert, über die Schulämter an die Schulen, dass Atteste nur noch unter bestimmten Voraussetzungen anzuerkennen sind. Ob diese Weisungen Bestand haben werden, ist abzuwarten; das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Jedenfalls die neuerliche Anweisung, Atteste, auf denen nun Diagnosen vermerkt werden sollen, der Schülerakte beizulegen, ist höchst streitig. Eine Zusammenfassung der rechtlichen Einschätzung unserer Kanzlei folgt.

Meine Artikel zum Thema auf RUBIKON:

Maßlose Maskerade sowie Gefährliche Masken-Pädagogik.

Da Youtube offenbar unsere Einschätzung teilt, dass der Appell Griesz-Brissons beachtliches Potential besitzt, Menschen zu erreichen und es in den letzten Tagen wiederholt entfernt hat, lade ich Sie dazu ein, so oft es geht, auf alternative Streaming-Dienste auszuweichen.

 

 

Update 29. September 2020
Die Regierung von Oberbayern hat Anfang letzter Woche über die Schulämter die Schulen aufgefordert, die Akzeptanz von Attesten über die Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer MNB für Schulkinder von der Nennung einer Diagnose abhängig zu machen und die Atteste in den Schülerunterlagen aufzubewahren und zu speichern. Dies bestätigte man mir Mitte letzter Woche telefonisch bei der Regierung von Oberbayern.

Weil wir jedenfalls letztere Vorgehensweise für möglicherweise rechtswidrig halten – die Nennung der Diagnose hält das Verwaltungsgericht Würzburg für rechtmäßig und die Klärung durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof steht noch aus – baten wir unsere Anwaltskanzlei um eine Stellungnahme, die ich Ihnen hier in einer Zusammenfassung übermittle.

Die Rechtmäßigkeit der Aufbewahrung der Atteste in Kopie oder Original in der Schülerakte hält auch unsere Kanzlei für äußerst zweifelhaft.

Soweit Atteste als wesentliche Vorgänge im Sinne des § 37 S. 2 Nr. 1 lit. p BaySchulO zu qualifizieren sind, dürften sie in der Schülerakte aufbewahrt werden. Dafür müssten sie zur nachvollziehbaren und transparenten Dokumentation der Schullaufbahn zwingend notwendig sein. Bereits der Blick auf den Zweck der Aufbewahrung lässt die Notwendigkeit der Aufbewahrung von Attesten in Kopie oder Original in der Schülerakte äußerst zweifelhaft erscheinen.

Bei hinreichender Aussagekraft des Attests erscheint es vielmehr ausreichend, dass dieses der Schule zur Prüfung vorgelegt wird und die Schule Gelegenheit bekommt, einen Vermerk in der Schülerakte zu hinterlegen, mit dem die Vorlage des Attests dokumentiert wird. Dies geht auch aus dem Beschluss des VG Würzburg vom 16.10.2020, Az.: W 8 E 10.1301 hervor.

Auch die Regierung Schwaben hat sich, einem internen Papier zufolge, inzwischen unter Verweis auf den zitierten Beschluss des VG Würzburg angeschlossen.
Ähnlich gelagert ist auch die Regelung des § 20 Abs. 9 S. 1 IfSG für die Vorlage von Nachweisen über die Masernimpfung im Rahmen der neuen Bestimmungen des Masernschutzgesetzes. Hier ist auch von bayerischer Behördenseite inzwischen anerkannt, dass die vorgelegten Nachweise zwar dokumentiert, aber nicht dauerhaft von der Gemeinschaftseinrichtung (auch Schule) als Kopie oder im Original einbehalten werden dürfen.

Im Übrigen verlangt der in Art. 5 Abs. 1 lit c. DSGVO normierte Grundsatz der Datenminimierung, dass nur diejenigen Daten in dem Umfang verarbeitet werden dürfen, wie es der konkrete Zweck erfordert. Eine datenschutzrechtliche Grundlage für die Einbehaltung eines Attests, das Gesundheitsdaten von Kindern beinhaltet ist nicht ersichtlich.

Anlässlich der unterschiedlichen Handhabe bei der Regierung von Schwaben und Oberbayern sowie der Bezugnahme der Regierung von Oberbayern auf den noch nicht rechtskräftigen Beschluss des VG Würzburg, haben wir das Staatsministerium für Unterricht und Kultus sowie den Datenschutzbeauftragten des Freistaats Bayern schriftlich dazu aufgefordert, eine Stellungnahme zu diesem Sachverhalt abzugeben.

Im unten stehenden Dokument finden Sie die Kurzstellungnahme unserer Kanzlei im Detail.

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Nachdem zahlreiche Schulen in Bayern die ärztlichen Atteste zur Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Maske (auch MNB) nicht gelten lassen, haben wir uns mit unseren Anwälten beraten und fassen die Ergebnisse im Folgenden gerne zusammen.

Da die Erfolgsaussichten einer Klage auf Durchsetzung der eigenen Interessen wesentlich vom individuellen Fall abhängen, also konkret vom betroffenen Kind, seiner gesundheitlichen Konstellation, dem ausgestellten Attest sowie dem entscheidenden Gericht, lassen sich hier nur allgemeine Hinweise formulieren.

Diese Hinweise sollen Ärzten und Patienten dazu dienen, Atteste auszustellen und in Anspruch zu nehmen, die möglichst von den Stellen akzeptiert werden, die eine Einsichtnahme begehren.

Soweit sich aus den Corona-Verordnungen ergibt, dass eine Glaubhaftmachung zur Befreiung der Pflicht genügt, müssen zwei  Ebenen unterschieden werden: erstens die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer MNB; zweitens die Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen. Soweit die Voraussetzungen für die Befreiung von der Pflicht vorliegen, ist es sinnvoll, diese durch ein ärztliches Attest glaubhaft und damit auch überprüfbar zu machen. Denn der  materiell-rechtliche Anspruch auf Befreiung hilft Kind und Eltern erst dann weiter, wenn ihr Begehr auch durchsetzbar ist. Die bloße Behauptung, dass die Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen, wird daher ohne weiteres weder von der Schule noch gegenüber einem Gericht als ausreichend anerkannt werden.

Grundsätzlich gilt:

Je individueller und konkreter ein Attest ausgestellt wird, desto eher wird es anerkannt werden und einer gerichtlichen Überprüfung standhalten können. Kurzum, das Attest muss aussagekräftig sein.

Aus diesem Grund können Prophezeiungen über den wahrscheinlichen Eintritt einer gesundheitlichen Beeinträchtigung die Erfolgsaussichten schmälern und sollten – wenn möglich – in der Formulierung vermieden werden.

Bessere Erfolgsaussichten haben Atteste, die nachvollziehbar zumindest erkennen lassen, auf welcher Grundlage der Arzt seine Diagnose gestellt hat und wie sich die Krankheit im konkreten Fall darstellt.

Je detaillierter und aussagekräftiger sich die Aufzeichnungen in Attest oder in der Patientenakte ausgestalten, aus der die im Attest genannten gesundheitlichen Beschwerden durch das Tragen einer Maske resultieren, desto größer sind die Erfolgsaussichten der Durchsetzung des Anspruchs vor Gericht.

Viele Ärzte scheuen aus datenschutzrechtlichen Erwägungen die Nennung der konkreten aus dem Maskentragen resultierenden Symptome und Diagnosen. Da der Patient hier gehalten wäre, von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden, gerät der Patient möglicherweise in ein unauflösbares Spannungsverhältnis zwischen dem Anspruch auf Datenschutz und seinem Interesse auf Durchsetzbarkeit seiner Begehr, hier der Beschulung bei und trotz der Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Maske.

Soweit sich Eltern für ihre Kinder auf Normen aus der DS-GVO beziehen, um zu verdeutlichen, welche besonderen Rechte beim Schutz von Gesundheitsdaten ihnen zustehen, sind sie selbst an der Glaubhaftmachung ihres Anspruchs auf Befreiung gehindert und das Beharren auf den Rechten der DS-GVO erschwert oder verunmöglicht gar die Durchsetzung der ansonsten ggf. vorliegenden Befreiungsvoraussetzungen bis hin zum Gerichtsverfahren, in dem die Befreiungsvoraussetzungen ebenfalls glaubhaft gemacht werden müssen und gerichtlich voll überprüfbar sind.

Denn auch die im Attest beschriebenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen können im Gerichtsverfahren einer umfassenden Prüfung  durch das Gericht unterzogen werden.

Ein Anspruch der Schule auf Einbehaltung des Originals oder der Kopie des ärztlichen Attests wird in aller Regel nicht bestehen. Gleichwohl wird man der Schule das Recht zubilligen müssen, dass das Ergebnis und die Begründung des Attests mit Notizen dokumentiert und in der Schülerakte abgelegt werden, so lange dies erforderlich ist.

Sollte ein akuter Zustand bestehen, kann es sein, dass die Schule nach einer bestimmten Zeit das Vorlegen eines weiteren aktuellen Attests begehrt. Es ist nicht auszuschließen, dass ein Gericht dieses Vorgehen als rechtmäßig anerkennt.

Liebe Mitmenschen,

Vielen Dank für das Erscheinen in überwältigender Menge! Wir haben wieder eine durchwegs friedliche und konstruktive Veranstaltung abhalten und für die Zukunft bestärkende Impulse gewinnen können. Einige davon kamen sicher aus den Worten Jürgen Flieges. Da der Zeitplan, wie bereits so üblich, durch die beständigen Aufrufe zur Vergrößerung der Abstände zwischen den Anwesenden, nicht eingehalten werden konnte, konnten einige Redner nicht mehr oder nur sehr kurz sprechen.

Auch meine Rede wurde nach der Hälfte freundlich von Markus Haintz, unserem Schutzengel aus der Rechtsabteilung, beendet.

Aus diesen Gründen können Sie hier mein Manuskript herunter laden.

Beiträge auf der Theresienwiese

Michael Antoni macht sich Gedanken zum Thema Haltung zur Corona-Krise: „Wie werden das die Kinder und Enkelkinder bewerten?“

Mit der Bitte um Unterzeichnung dieser Petition, die in 3 Tagen ausläuft.

„Deutschland befindet sich seit Monaten im Ausnahmezustand. Am 25.3.2020 rief die Regierung eine Epidemie nationaler Tragweite aus, die mit der angeblichen Gefährlichkeit des Sars-Cov2 Virus und der Prognose des Zusammenbruchs unseres Gesundheitssystems begründet wurde.

Seitdem erleben wir aus meiner Sicht eine historische Grundrechtseinschränkungen und eine Panikmache sondergleichen, ohne dass ich einen faktischen Beleg dafür erkennen kann, dass unser Gesundheitssystem wirklich kollabieren könnte.

Teil dieser Corona-Krise ist eine extrem einseitige Berichterstattung der öffentlich-rechtlichen Medien, die nur wenige Experten mit ähnlichen Meinungen in Hauptsendezeiten zu Wort kommen lassen. Karl Lauterbach nannte die Einschätzung von Dr. Wolfgang Wodarg, das Corona-Virus sei vergleichbar mit einer Grippe am 18.03. „blanken Unsinn“. (www.youtube.com/watch?v=gQAnb4F5Hxw)

Dr. Drosten sagte am 02.03. „… es ist eine milde Erkrankung, eine Erkältung in erster Linie und für den einzelnen gar kein Problem.“ (www.zdf.de/nachrichten/heute-sendungen/videos/coronavirus-milde-erkrankung-100.html)

Bettina Schausten, stellvertretende ZDF-Chefrefakteurin, nannte die Einschätzung von Dr. Wodarg eine politische Einzelmeinung und begründete damit den Entschluss ihn nicht in eine Fernsehsendung einzuladen. (www.youtube.com/watch?v=Gc2J0Kk9li0)

Nun sind mehr als 3 Monate vergangen und es gibt meinen Recherchen zufolge mittlerweile hunderte Fachleute, die sich der Kritik von Dr. Wodarg angeschlossen haben, bzw. aus anderen Fachgebieten kommend, das Narrativ des „neuen Killervirus“ fundiert anzweifeln. Wiederkehrend wird ihre Kritik nicht sachlich beantwortet, sondern sogenannte „Fakten-Checker“ diffamieren oder beleidigen anerkannte Experten. In all den Monaten habe ich eine Sondersendung bei ARD oder ZDF, in der echte Kritiker der Regierungslinie zu Wort gekommen sind oder sich Verfechter der Linie wirklich kritischen Fragen stellen mussten sehr vermisst. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk hat jedoch folgenden Auftrag:

„Der öffentlich-rechtliche Rundfunk hat den verfassungsrechtlich vorgegebenen Auftrag, einen Beitrag zur individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu leisten und so zu einem funktionierenden demokratischen Gemeinwesen beizutragen. …“Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist außerdem zur Ausgewogenheit verpflichtet. Dazu gehören das Gebot einer fairen und unabhängigen Berichterstattung und die Verpflichtung zur Überparteilichkeit. Die Abbildung verschiedener Meinungen im Programm soll insgesamt ausgewogen sein. Diese Vorgaben gelten in besonderem Maße für Nachrichten oder politische Sendungen.“

Die Berichterstattung zu Corona verstößt meiner Meinung nach gegen diesen Auftrag.

Da wir, die Bürger und Bürgerinnen, diese Rundfunkanstalten finanzieren, fordere ich die Verantwortlichen dazu auf innerhalb von 2 Wochen eine Corona-Sondersendung im ARD (20.15) auszustrahlen, in denen u.a. folgende Experten zu Wort kommen: Dr. Sucharit Bhakdi, Dr. Wolfgang Wodarg, Prof. Homburg, Dr. Drosten, Dr. Wieler, Dr. Karl Lauterbach.

Alle Gäste bekommen 5 Minuten Zeit für ein Eingangsstatement und danach folgt ein 100-minütiger, neutral moderierter, Diskussionsteil. Allen Gästen wird das Einblenden von Grafiken ermöglicht anhand derer sie ihre Standpunkte darlegen können. Unbedingte inhaltliche Schwerpunkt sollten sein: 1. Wie valide sind die PCR-Tests? 2. Können asymptomatische Menschen andere anstecken? 3. Wie hoch ist die bereits vorhandene Herdenimmunität aufgrund vergangener Coronaviren? 4. Wie sicher und sinnvoll ist eine Impfung? 5. Welche Evidenz gibt es für eine bundesweite und fast alle Bürger umfassende Maskenpflicht? Außerdem werden Zuschauerfragen via Social Media zugelassen und eine Umfrage gestartet, ob die Zuschauer sich die Fortführung dieser Diskussion im gleichen Format wünschen. Auf mehrheitlichen Wunsch gibt es dann nach einigen Wochen eine Fortführung dieses Formates. So kann es wieder möglich werden den eigentlichen Auftrag der öffentlich-rechtlichen Medien zu erfüllen.

Begründung

Wir brauchen in einer so dringlichen und unser aller Leben betreffenden Frage die bestmögliche Strategie im Umgang mit der „Epidemie nationaler Tragweite“. Grundlage dafür sollte ein offener, interdisziplinärer und kritischer Diskurs von Fachleuten sein, der verschiedenste Meinungen integriert. Um den Rundfunkanstalten klar zu machen, dass die Zahler und Zahlerinnen ihres Programms die oben genannte Erfüllung ihres Auftrages einfordern, brauche ich ihre Unterschrift.

Nur auf Basis einer gut informierten Öffentlichkeit ist ein sinnvoller Umgang mit dieser Situation möglich und genau dafür muss der längst überfällige wissenschaftliche Dialog stattfinden. Ich halte es für unverantwortlich, wenn die Öffentlichkeit nicht auch kritische Stimmen zum Regierungshandeln hört und ihnen somit Informationen vorenthalten werden, die für eine faktenbasierte Einschätzung der Sachlage absolut notwendig sind. Darum bitte ich Sie diese Petition zu unterschreiben und sie an Freundinnen, Kolleginnen und Familienmitglieder weiterzuleiten. Vielleicht kann mit genügend Unterschriften öffentlicher Druck entstehen, der endlich den notwendigen Diskurs ermöglicht.

Ich danke Ihnen für ihre Zeit und Unterstützung!

Mit freundlichen Grüßen,

Bastian Barucker“

Nachdem gestern in Bayern die Schule wieder begonnen hat, zeigte sich, dass an zahlreichen Schulen die ärztlichen Atteste zur Befreiung der Pflicht zum Tragen einer Maske nicht akzeptiert wurden.

Wir stehen deswegen im Austausch mit unseren Anwälten, um zu klären, wie ein ärztliches Attest formuliert zu sein hat, um auch vor Gericht Bestand zu haben.

Die Klagepaten bieten bereits ein Schreiben an, mit dem auf die Ablehnung eines Attests geantwortet werden kann. Unsere Erfahrung zeigt, dass auch Schreiben der Klagepaten zum Nichttragen der Masken an Schulen nicht überall akzeptiert werden.

Wir werden hier unsere juristische Einschätzung teilen, um zur Rechtsklarheit für Patienten und Ärzte beizutragen.